【案情】

2017年12月，某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在進行突擊檢查時發(fā)現(xiàn)，某廠房內(nèi)有7名工人正在從事化妝品生產(chǎn)活動，廠房內(nèi)有大量的化妝品成品、半成品、生產(chǎn)原料，包括潤膚甘油、護手霜、兒童霜等，共計貨值金額10922.4元。經(jīng)查，當事人李某已申請注冊了“某博士”和“某某堂”商標，在核定使用的商品范圍內(nèi)使用。但是，該企業(yè)未申請辦理《化妝品生產(chǎn)許可證》，從業(yè)人員也未辦理有效的身體健康證明。李某的生產(chǎn)場所內(nèi)無自檢室和檢測設備，所生產(chǎn)的各種化妝品沒有合格證，也不能提供具有合法資質(zhì)的檢測機構出具的檢驗合格證明。企業(yè)進、銷貨記錄顯示，當事人于2017年10月份開始購進原料并投產(chǎn)，分別于2017年11月30日和2017年12月3日將護手霜銷往甲市30箱、乙市10箱，非法獲利2800元。執(zhí)法人員依法查扣庫存的原料及成品，并立案查處。

【分歧】

關于此案如何定性、據(jù)何處罰，執(zhí)法人員存在三種不同意見。

第一種意見認為，應當按照《無證無照經(jīng)營查處辦法》進行查處。李某在未取得任何證照的情況下，生產(chǎn)銷售化妝品等行為，違反了《無證無照經(jīng)營查處辦法》第二條“任何單位或者個人不得違反法律、法規(guī)、國務院決定的規(guī)定，從事無證無照經(jīng)營”的規(guī)定，應移交市場監(jiān)管部門依法查處。

第二種意見認為，應當按照《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》進行查處。李某應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營化妝品活動的行為，應依據(jù)《國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第十三條“生產(chǎn)經(jīng)營者有下列情形之一的，農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務、工商、藥品等監(jiān)督管理部門應當依據(jù)各自職責采取措施，糾正違法行為，防止或者減少危害發(fā)生，并依照本規(guī)定予以處罰：（一）依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的”和第三條第四款“依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，由農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務、工商、藥品等監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責，沒收違法所得、產(chǎn)品和用于違法生產(chǎn)的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構成非法經(jīng)營罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定進行查處。

第三種意見認為，應當按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》的有關規(guī)定處罰。《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第五條規(guī)定：“未取得《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的單位，不得從事化妝品生產(chǎn)。”依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十四條規(guī)定，未取得《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的企業(yè)擅自生產(chǎn)化妝品的，責令該企業(yè)停產(chǎn)，沒收產(chǎn)品及違法所得，并且可以處違法所得3到5倍的罰款。

【評析】

筆者認為，當事人李某的行為屬于未取得《化妝品生產(chǎn)許可證》非法生產(chǎn)銷售化妝品的行為，應當按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》無證生產(chǎn)進行處罰。

第一，李某生產(chǎn)的標的物是化妝品，并注冊了“某博士”和“某某堂”等商標。同時在其加工場所有設備、原料、半成品及成品，可以定性為化妝品生產(chǎn)行為，并且通過銷售化妝品獲利。對于化妝品我國有專門的《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》進行規(guī)制。

第二，根據(jù)原國家食品藥品監(jiān)管總局《關于統(tǒng)一啟用〈化妝品生產(chǎn)許可證〉有關事項的公告》的要求，自2017年1月1日起，未取得《化妝品生產(chǎn)許可證》的化妝品生產(chǎn)企業(yè)，不得從事化妝品生產(chǎn)。持有原《全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》和《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的化妝品生產(chǎn)企業(yè)，其2016年12月31日前生產(chǎn)的產(chǎn)品可銷售至有效期結束。因此，生產(chǎn)化妝品必須取得《化妝品生產(chǎn)許可證》方可進行。李某的行為構成了無證生產(chǎn)化妝品。

第三，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》于1990年1月1日實施，至今此法規(guī)仍具有法律效力，仍應當為藥品監(jiān)管部門查處化妝品生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的主要依據(jù)。

因此，李某無證生產(chǎn)化妝品的行為違反了《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》有關規(guī)定，食品藥品監(jiān)管部門應當依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十四條規(guī)定責令該企業(yè)停產(chǎn)，沒收產(chǎn)品及違法所得，并且可以處違法所得3到5倍的罰款。

（山東省費縣食品藥品監(jiān)管局張慶生）