口述/柯直 整理/本報記者 徐艷紅

未成年人保護法已于6月1日正式實施。作為辦理民商事糾紛案件的專職律師，我每年代理不少離婚案件，不少案件的重頭戲是爭奪未成年子女的撫養權。有個案件讓我印象深刻。

我的委托人朱麗2008年網戀認識了寧強。婚檢得知寧強患有無精癥，她思慮再三還是去領了結婚證。婚后三年，朱麗輾轉不少地方，歷經10次人工授精（他精）的方式最終懷孕，并于2012年生下了女兒寧菁。

朱麗和寧強是“無性夫妻”，性格也不太合拍。女兒的到來并沒有給這個家庭帶來太多快樂。寧強工作一直不穩定，7年換了8家工作單位，有時還在家待業。收入不多，每天卻早出晚歸，很少帶女兒出去，就算出去也是免費體驗課或者去超市免費試吃。

2018年朱麗向法院起訴要求離婚。二人的爭議焦點是寧菁的撫養權上，房子已是次要。二人均表示，只要拿到女兒的撫養權，財產可以少分。

有人會有疑問，寧強跟寧菁沒有血緣關系，孩子就應該歸媽媽撫養，何來爭議？其實不然，原婚姻法及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》第40條均規定：“婚姻關系存續期間，夫妻雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為婚生子女，父母子女間的權利義務關系適用民法典”。也就是說，從法律規定來說，寧強是有資格擁有寧菁撫養權的。

從經濟條件和身體健康狀況來講，朱麗并不占優。寧強是杭州市人，家庭條件要好于來自湖南農村的朱麗。再者，自打離婚官司后，朱麗擔心失去女兒的撫養權，焦慮過度，導致輕度抑郁癥，且有過就醫經歷，這對朱麗很不利，這也是寧強代理律師二審時認為女兒撫養權不能歸朱麗的重要理由。

法庭上，寧強的代理律師果然搬出了最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》中的規定，稱判決子女撫養權可優先考慮“已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的”一方。（《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋》第46條也規定了，做絕育手術或者因其他原因喪失生育能力要優先考慮。）

作為朱麗代理人，針對此案，我認為不能機械地、教條地照搬條款，子女撫養權的確定要從兒童視角綜合來看，要遵守兒童利益最大化原則。于是，我先就“喪失生育能力”進行辯駁：“喪失”的意思是失去，是指原來有而現在不再有的能力。立法的本意是優先照顧那些原本有生育能力，因為某些原因喪失生育能力的一方。而本案被告是先天性無精癥，不屬于“喪失”，所以，本案不適用該條款。

從男方角度看，男方不能生育，應該得到更多的關愛，而且立法對“喪失生育能力”也確有傾向性關照。但是，從女方角度看，做試管嬰兒是一個漫長且痛苦的過程，女性的生理和心理經受了很大的磨難和傷害。如果子女一定要教條地判給不能生育的一方，這對經受了萬般艱難才得以生育孩子的母親的撫養權利是一種剝奪，是極不公平的。再者，從男方以往的表現來看，對女兒教育嚴重缺位，并不利于孩子成長。女方雖有輕度抑郁癥，但是因離婚訴訟所致，且已治愈。總之，從各種情況綜合來看，我認為母親朱麗更適合撫養女兒寧菁。

最終法院判決寧菁由母親朱麗撫養，男方不服提起上訴，提起再審申請，均被駁回，維持一審判決。

（柯直系杭州市西湖區政協委員，浙江乾衡律師事務所主任。文中人物均為化名。）