網絡媒體二次傳播是什么行為

　　當我們使用“網絡媒體”這一概念時，在法律上已經構成了某種“歧視”。法律的根本特征應當是技術中立及非歧視的。因此，不論是所謂的傳統媒體，還是所謂的“新媒體”，在法律上都應當是平等的，根本就不應當把“網絡媒體”視作另類。

　　《中華人民共和國著作權法》第二十二條規定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：……(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。

　　該條規定通常被稱為“合理使用”。根據這一條規定的精神，即使新聞類作品受著作權法保護，仍有相當大一部分是可以被歸入“合理使用”范疇的。這就意味著，不論“今日頭條”們是如何運作的，其對其他媒體上已經發表的新聞類作品的“使用”大多都是不侵犯著作權的。當然，如何按照《著作權法》第二十二條來區分媒體新聞的類別，如政治類、經濟類、社會類、科技類、軍事類、體育類、生活類、娛樂類，等等，則只能見仁見智了。就此而言，真不知道《著作權法》的起草者們在寫這一條時到底是經過了深思熟慮，還是僅僅是從某一個國家的立法或者國際文獻中簡單地抄了一遍而已。但無論如何，希望立法機關在目前正在進行的《著作權法》第三次修訂過程中對這些問題進行一次科學的論證，以免將頒布的新法看上去仍然像一盆漿糊，讓人感覺無所適從。

　　需要特別強調的是，除了新聞類作品可以被媒體轉載或刊登外，其他作品，尤其是一般的文學、藝術、科學類作品，只有“為報道時事新聞”而被媒體“不可避免地再現或者引用”時方能構成合理使用。也就是說，對于非“時事新聞”的一般作品而言，即使已經著作權人授權而被刊載于某一媒體上，其他媒體也不能隨意轉載或刊登。

　　“搜索”行為的合法性取決于什么

　　“今日頭條”在聲明中稱自己是依靠數據挖掘與機器學習來為用戶自動推薦信息的工具，如搜索引擎一樣，遵守國際互聯網通行的Robots協議(爬蟲協議)，不存在侵權問題。然而實際上，所謂的Robots協議只不過是互聯網行業里自發形成的一種技術規則，沒有任何法律效力；根本不存在遵守該協議就不侵權的問題。是否侵犯他人權利，必須而且只能依據相關國家或地區的法律來認定。

　　另外，互聯網從業者們所謂的“抓取”、“輸送”、“搬運”等，也都是俗語。從法律上說，這些行為均屬于“傳輸”或“傳播”，應受著作權上的“信息網絡傳播權”的制約，而且無需考慮行為人是否涉及“收費”問題。特別需要強調的是，我國在引入“信息網絡傳播權”時，雖然把英語中的幾術語都翻譯過來了，如“communication　to　the　public(向公眾傳輸)”、“making　available　to　the　public(向公眾提供)”，但并未能準確理解其含義，尤其是對后者。“making　available　to　the　public(向公眾提供)”的準確含義是指“將信息置于公眾可獲取的狀態”，而且不管該信息實際存儲于什么地方。實際上，各種形式的鏈接、目錄服務、索引服務，以及其他(不論是現在已知的，還是未來新發明的)將信息呈現給公眾的方式均在此列。

　　由此可知，搜索行為是否合法，并不在于搜索結果是如何實現的，而在于搜索者是如何利用其搜索結果的。

　　通常認為，僅僅向互聯網用戶提供搜索服務，即按照用戶的指令到互聯網上正常搜索相關的信息，不會構成違法。但自從有了“傳播權”之后，向用戶提供搜索到的內容顯然屬于“向公眾提供”相關內容的范疇，因而屬于未經許可構成侵權的行為。

　　另外，如果服務提供者所提供的并不是這樣的搜索服務，而是事先將其他人的內容“抓取”或“快照”到自己的數據庫中，且按照某種規則進行了分類、索引，再向用戶提供所謂的搜索服務，則已經構成了對他人內容的復制。

　　這說明，凡屬于未經許可而進行的搜索，如通過破解技術措施搜索他人未公開的內容，或者他人已經明確禁止搜索的內容的，都已經構成了侵犯傳播權的行為。而將他人的內容以任何形式加入到自己的數據庫的，則進一步構成了對復制權的侵犯。從這一意義上說，所謂的Robots協議在同意遵守該協議的網絡從業者之間就具備了“合同”的效力，即凡在網頁設計底層文件中使用了該協議，且未加入禁止搜索標識的，都會被視為允許搜索，反之則會被視為禁止搜索。

　　從本人瀏覽“今日頭條”的直觀感覺上看，“今日頭條”的服務方式就是從各媒體的網站上搜索相關的新聞，且在其自己的網頁上顯示新聞標題，當用戶點擊某一新聞標題時，將被引導到該新聞所在的網頁。這說明，該網站并沒有“復制”其他媒體的內容，而僅僅是在其自己的網站上向用戶提供了一種經其自己事先選擇(也許是通過程序自動實現的)索引服務。通過索引條目的“鏈接”，將用戶引導至相關新聞所在的網頁。

　　以美國1998年的《數字千年版權法》為代表，許多國家都在保護著作權人傳播權的同時，為互聯網的搜索與鏈接服務規定了一定條件下的免責機制，即在相關服務符合法律規定的條件的前提下，免除或者適當限制其侵犯他人著作權的責任。中國的《信息網絡傳播權保護條例》并沒有像美國版權法那樣為服務商規定詳細的免責條件，但仿照美國法規定的“通知移除”機制。這說明，只要“今日頭條”們能夠遵守“通知移除”機制的各項規則，其服務完全可以合法地存在下去。

　　當然，其通過手機APP、微博、微信等渠道提供的所謂“優化轉碼”閱讀則已明顯構成了對原網頁內容的復制。雖然這種所謂的優化轉碼是自動實現的，但仍然是服務商操控的結果；其必須為此承擔責任。